站内搜索:
律师格言
律师是戴着荆棘的王冠而来,最低贱的贫民要你以慈悲去接待;最桀骜不驯的强盗要你去点化;最不可理喻的独裁者需要你去超度;还有那天下最可怜的人儿要你去扶持。总之,律师就该担当一切。要有超然的态度,出世的情怀;秉固的毅力,入世的热烈。要有与世决绝的胆略和气概。
专长领域
医疗事故
医疗过错
医学会鉴定
司法鉴定
联系我们

齐鲁医疗事故律师网(杜强)
手机:13176448490
E-mail:dqls2006@sina.com
地址:山东济南市马鞍山路2号

法律法规
<涉外婚姻---外国法律的特别规定>
  

1 、我国涉外离婚现状是怎样的?


    随着我国对外开放脚步的加快,对外交流日益频繁,涉外婚姻也越来越多。特别是在上海、北京等大城市,涉外婚姻逐年增加。以上海为例,作为远东重要国际都会的上海,外籍人士在沪人数不断增加。根据2002年上海市劳动保障局公布的数字,在沪工作的外国人数已达19239人,再加上商务停留及其他原因驻沪的外国人,目前在沪外国人数在10万左右。目前,在上海工作的外国人的人数占据前十位的分别是日本、美国、韩国、新加坡、马来西亚、德国、澳大利亚、法国、加拿大、英国。从就业人数比例看,日本占33.3%,美国占11.7%,韩国和新加坡分别占8.8%和8.1%。随着在沪外国人数的增加及对外合作交流的频繁,上海的涉外婚姻也有日渐增加的趋势。在上海,如今每100对新婚夫妇中平均有3对是涉外婚姻,在中国各省市区中名列第一。据统计,1996年至2002年的7年间,在上海登记的涉外婚姻超过2.1万对,平均每年3000对。这个数字比1980年增加了7倍多。目前,平均每天有10余对中外联姻的新人在上海涉外婚姻登记管理处领取结婚证书。
                                                            


    

2 、外离婚诉讼的管辖如何确定?


    

1.一般原则。有关涉外离婚案件应该以“原告就被告”作为地域管辖的一般原则,即对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖,被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。


    2.我国的特殊原则。
    (1)根据《中华人民共和国民事诉讼法》第23条的规定,对不在中华人民共和国国内居住的人提起的有关身份关系的诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖。
    (2)根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第13条的规定,在国内结婚后,定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼需由婚姻缔结地法院所属国法院管辖为由不予受理,双方回国要求人民法院处理的,可由原结婚登记地或被告原户籍所在地人民法院受理。
    (3)根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第14条的规定,在国外结婚,并定居国外的华侨,这类离婚案件人民法院原则上不予受理。如所在国以当事人的国籍所属为理由拒不受理,双方回国要求人民法院处理的,可由被告原户籍所在地人民法院受理。
    (4)中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖。
    (5)中国公民双方虽在国外,但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。
    (6)涉港、澳、台的离婚案件的管辖,比照涉外案件处理。
                                                               


    

3 、涉外婚姻解体的原因有哪些?


    

    1.长期两地分居,导致夫妻感情淡漠。由于一方长期身处国外,分离多,欢聚少,情随境改,再牢固的婚姻基础也对以面对长期大洋两岸的分居生活。


    相关案例:
    徐先生1995年三十四岁时去了美国纽约留学,其妻张女士在次年取得了陪读的机会去了美国,经过努力,张女士也考取了纽约一所著名的大学攻读学位。1999年,徐先生感觉在美国不能实现梦想,随即回沪发展。但张女士在美国经过四年的奋斗,事业已小有成就,不愿放弃。接下来是近五年的分居,每年双方仅能见面一、两次,现张女士感觉再维系这段名存实亡的婚姻关系身心疲惫,欲解除婚姻关系,在协议未果后,委托国内律师向法院提起了离婚之诉。


    2.缔结婚姻的基础不是感情,而是功利心切。相当多的女性把与外国人、华侨结婚作为改变生活状态的手段,而非追求幸福的婚姻。有些女性以身为外国人女友为荣;有些女性没有国外亲身的生活体会,又追求洋车、洋房的生活模式,向往国外生活。但一旦到了国外,发现一切并非自己所想,造成心理上的较大落差,加之一般选择的配偶与自己年龄、兴趣爱好较大,使得原本感情薄弱的婚姻生活黯然失色,没有感情基础的婚姻生活很快就会在痛苦中结束。


    相关案例:
    刘先生36岁,早年毕业于复旦大学,毕业后进入一德资企业工作,因工作出色,后被派至德国西门子公司(Siemens)长期工作,后刘先生加入德国国籍。虽然刘先生先前娶了一位德国太太,但因性格不和离异,这使得刘先生怀念中国传统女性的优点,希望再婚娶一位中国夫人。刘先生在2001年回沪探亲时,通过朋友认识一位23岁的上海女孩王小姐,在接触不到一周后,王小姐就提出结婚,刘先生感到时机不成熟,但王小姐一再坚持在刘先生在一个月探亲假期间办理好一切结婚手续,刘先生随即与之办理了结婚手续并到公证处进行了婚姻公证。2002年春节过后,刘先生为王小姐办理了签证手续将其带回德国。到了德国后,王小姐发现刘先生虽然有车有房,但在德国是一件很普通的事,并且住房还是租的公寓,刘先生虽然工资丰厚,但缴税很高,所剩根本没有原来所想的多。加之刘先生工作繁忙,没有时间陪王小姐去欧洲各国旅行,王小姐失望之余,在返回中国后拒绝再回德国与刘先生一起生活,并向法院提起了离婚诉讼及提出婚后经济帮助的要求。


    3.嫁给“洋人”原为出国目的,一旦目的达到或不能得逞便“分道扬镳”。


    相关案例:
    有些女性为达到出国定居或深造,利用同外籍人士通婚为手段,达到拿到签证或绿卡的目的。沪上火爆的涉外婚介中介业务,在某种程度上折射了这种现象。李女士通过涉外婚介所认识了日本人松井(化名),闪电式结婚后,李女士即要求中井为其办理签证手续。松井委托日本国内的一家移民事务所为其办理相关手续,并依这家移民事务所的要求,要李女士拿出180万日元(折合15万人民币)。李女士和亲戚朋友借到款后,将该笔钱款汇入日本这家事务所的账户。但在办理签证时,由于李女士有受到过劳动教养的历史,虽经多次努力,但签证最终未予通过。见无法去日本,李女士与松井协议离婚事宜,松井表示离婚可以,但其不能回中国办理,于是,李女士只得委托律师通过诉讼手段解除这段婚姻。


    4.国籍、习惯、观念、风俗、语言的差异导致没有认同感和归宿感。
    事实上,涉外婚姻较国内婚姻相比是高风险的,它的不确定性更高。从传统上讲,中国人更讲究门当户对,而对跨国婚姻来说,缺乏共同的文化圈,双方在语言、风俗、宗教信仰等方面都存在巨大的差异,而这些都是双方必须要跨越的障碍,一旦不能逾越,只能导致分手。


    相关案例:
    梅小姐在沪工作期间认识了一个澳大利亚男子贝伦(化名),双方一见钟情,不久便坠入爱河走向了结婚礼堂。结婚后,梅小姐不顾家人的竭力反对,办好签证同贝伦一起到了澳洲。贝伦在维多利亚州有自己的别墅和跑车,应当说物质生活还是很好的。但梅小姐在此居住了一段时间后,觉得非常孤独和寂寞。澳洲地广人稀,虽然居住条件很好,但周围没有邻居,没有朋友可以交流,梅小姐是上海人,很喜欢吃中国菜,但到了澳洲却很难吃到可口的饭菜。令梅小姐尤为烦恼的是,贝伦是基督教徒,不仅耗用大量时间作礼拜及神事上,而且还劝梅小姐信教。结婚之前梅小姐认为无足轻重的“小节”现在却变成影响夫妻感情挥之不散的阴影,经过近一年的生活后,忍无可忍的梅小姐终于冷静地向贝伦提出分手,并在回沪后委托律师办理了离婚手续。


    当然,造成涉外婚姻关系破裂还有很多其他原因,如,家庭暴力、性无能、恶意重婚等,但相对来说数量较少,在此不再赘述。
                                                               
4 、涉外离婚案件常面临的问题有哪些?


    

1.双方均为外籍,婚姻缔结地在国外,由于管辖权原因,国内法院不予受理,所在国法院也不予受理,造成某些当事人无法离婚。


    相关案例:
    李先生早年赴美,并加入美籍。1991年与日本籍女士Yawa(化名)在纽约州注册结婚。2000年,李先生公派上海工作,一直至今。由于夫妻感情不和,李先生欲提起离婚诉讼。但在管辖问题上,却遇到了“二不管”的头疼问题。根据美国纽约州的法律,即使是美籍,在美提起离婚诉讼须在提起时在美居住了半年以上。因此,根据美国律师的回复,李先生不能在美提起离婚诉讼。而上海某法院也已没有管辖连结点为由,驳回了李先生要求上海法院管辖的起诉状。这样,李先生的处境非常尴尬,想离婚却没有地方受理,离婚的权利不能行使,让他哭笑不得。


    2.国外一方当事人下落不明,或不睬国内法院的传票,造成长时期的诉累。
    因为长期跨洋分居,很多当事人与配偶间的联系中断,不知配偶下落的案例比比皆是。但根据《民事诉讼法》的规定,对于下落不明的国外一方当事人须先行送达,送达没有回执还要公告。一般送达需要二、三个月的时间,而再公告则需六个月的时间,一个离婚案件至少要经过二次公告,这样算下来,打一个离婚官司要用一年半甚至更长的时间,让很多欲离婚的当事人望而却步。还有一些国外当事人虽然收到了法院的应诉通知和传票,但不睬国内法院,法院不见回执还要履行相关的公告程序,接下来的程序也需要漫长的时间。


    3.财产调查受限,执行希望渺茫,夫妻共同财产分割难以落实。
    根据国际私法原则和国家主权原则,在涉外离婚案件中,涉及不动产的处理要适用不动产所在地的法律。而动产,如存款、股票的查询,往往又在国外,我国法院的司法管辖自然不能延伸到国外,律师国外取证也不现实,因此,如果一方恶意转移、隐匿共同财产,国内的一方往往无可奈何。就算好不容易判决支付钱款,而国外一方又拒不履行,国家间司法协助程序繁杂,造成当事人权益无法维护。
                                                               


    

5 、对内地与台湾遗留的婚姻问题法律是如何规定的?


    

由于历史原因,自两岸开展旅游、经贸合作后,有关婚姻问题的矛盾日益突出。对于这种因特殊历史原因造成的婚姻问题,一般由当事人自己解决。如果当事人协议不成,政府也可以根据《婚姻法》的基本原则结合实际情况酌情处理。人民法院不以重婚对待,采取当事人不告诉不主动干预的做法。根据我国法律法规及最高院的司法解释,对于历史婚姻,我国法院具体处理办法如下:


    1、去台人员与其留在内地的配偶分离后,未办离婚受到影响均未再婚的,承认其婚姻关系存续。留在内地一方依据国家法律与去台一方解除了婚姻关系,但双方均未再婚,现双方自愿恢复婚姻关系的,按复婚的有关规定处理;去台一方依照台湾地区规定与留在内地的一方解除了婚姻关系,但双方均未再婚,现双方自愿恢复婚姻关系的,可承认其婚姻关系存续。


    2、对已经人民法院判决离婚的案件,如果双方均未再婚,现双方请求恢复夫妻关系的,人民法院可以用裁定注销原判决,宣告婚姻关系恢复。


    3、双方分离后,一方或双方再婚后的配偶已离婚或死亡,现双方自愿恢复婚姻关系的,应当重新办理结婚登记;一方或双方再婚后的配偶健在,现双方自愿恢复与原配偶的婚姻关系,应按照一夫一妻原则,先与再婚配偶解除婚姻关系,再按有关结婚的规定办理。


    4、双方分离后未办离婚手续,内地一方又与他人结婚,或者长期与他人以夫妻关系同居生活的,原则上承认这种婚姻关系。去台一方回来后,内地一方为与原配偶恢复关系,提出与再婚配偶离婚的,是否准予,由人民法院依《婚姻法》做出判决。


    5、去台一方回内地定居后,向人民法院提出要求与在台配偶离婚的,人民法院应当受理,并根据《婚姻法》有关规定处理。
                                                               


    

6 、涉台婚姻申请离婚登记应提交哪些材料?


    

申请离婚登记的内地居民应当提交下列证件和证明:
    1.居民身份证;
    2.居民户口簿;
    3.离婚协议书;
    4.结婚证。


    申请离婚登记的台湾居民应当提交下列证件和证明:
    1.《台湾居民来往内地通行证》或其他有效旅行证件;
    2.在台湾地区居住的有效身份证明和出境入境证件;
    3.离婚协议书;
    4.结婚证。 
                                                            


    

7 、我国审理涉外离婚诉讼,应适用哪一个国家的法律规定?


    

根据《民法通则》第147条规定,中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律,离婚适用受理案件的法院所在地法律。我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚而引起的财产分割,适用我国法律。认定其婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法律。
                                                               


    

8 、我国法院的法律文书如何在国外得到承认和执行?


    

根据《民事诉讼法》第266条的规定,人民法院做出的发生法律效力的判决、裁定,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接享有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。
                                                               


    

9 、外国法院的判决和裁定如何在我国得到承认和执行?


    

1.向人民法院申请承认外国法院的离婚判决,申请人应提出书面申请书,并须附有外国法院离婚判决书正本及经证明无误的中文译本。申请由申请人住所地中级人民法院受理。申请人住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地中级人民法院受理。


    2.对于以下情况,判决将不会得到承认
    (1)判决尚未发生法律效力;
    (2)做出判决的外国法院对案件没有管辖权;
    (3)判决是在被告缺席且未得到合法传唤情况下做出的;
    (4)该当事人之间的离婚案件,我国法院正在审理或已做出判决,或者第三国法院对该当事人之间做出的离婚案件判决已为我国法院所承认;
    (5)判决违反我国法律的基本原则或者危害我国国家主权、安全和社会公共利益。
申请承认外国法院的离婚判决,申请人应向人民法院交纳案件受理费人民币100元。当事人之间的婚姻虽经外国法院判决,但未向人民法院申请承认的,不妨碍当事人一方另行向人民法院提出离婚诉讼。申请人的申请被驳回后,不得再提出申请,但可以另行向人民法院起诉离婚。
                                                              


    

10 、如何公证及认证境外法律文书?


    

越来越多的国人跨出国门,也有越来越多的国人嫁娶外国人,这就出现了越来越多的在国外注册结婚的人在国内办理诉讼离婚的现象。对于国外婚姻登记证书,国内法院不能直接认定,需要经过相关认证程序。一般做法是:


    1.国外结婚证书的认证:
    (1)委托国外律师公证人将国外注册的结婚证书进行公证;
    (2)委托国外律师将经过公证的结婚注册证书在该国外交部进行公证;
    (3)委托国外律师将经过该国外交部公证过的注册证书在中国驻该国使领馆进行认证;
    (4)国外律师将认定过的法律文书寄回国内,成为向法院立案的依据。
    一般而言,做此项业务的美国律师收费最高,日本律师和英国律师收费适中,爱尔兰律师收费较低,平均下来,做该项业务一般会在2000到5000人民币左右。


    2.香港结婚证书的认证:
    (1)委托香港的中国司法部指定的公证律师做公证(包括查核和公证);
    (2)委托香港律师到中国法律服务香港公司敲转递章;
    (3)将该份文件寄回国内,作为立案依据。
    一般具有司法部指定公证人资格的律师收费在2000至3000港币左右。


    3.澳门结婚证书的认证:
    直接委托中国法律服务澳门公司做公证。


    4.台湾地区注册证书的认证:
    (1)委托台湾律师到台湾公证机关作公证;
    (2)台湾公证机关将公证文书副本寄交上海公证员协会和内地当事人一方;
    (3)副本到后,内地一方将公证文书拿到上海公证员协会做核证;
    (4)将核证过的公证书交至法院作为立案的依据。
                                                              


    

11 、涉外离婚诉讼如何立案?


    

    涉外离婚诉讼立案,主要牵涉两个方面的问题:
    其一,由于境外一方不能亲自到国内办理立案手续,需要在所在国办理相关委托手续。
    其二,由于相关法律文书以及证据材料形成于境外,需要在所在国办理相关公证、认证手续。


    一般来说,境外一方当事人可以委托中国境内的律师或其他代理人代为办理离婚案件,按相关格式出具特别授权委托书并附上婚姻意见书即可不必亲自到中国参与离婚诉讼。而对于形成于境外的法律文件,如结婚证,需要境外当事人在所在国办理公证、认证手续后,在立案时一并递交法院,即可立案。


    因此,涉外离婚诉讼,向法院递交的法律文书材料至少要包括以下几项:
    第一,当事人的身份材料证件,如护照等,一般需要在所在国办理公证及认证。
    第二,当事人的婚姻缔结证明文件,如结婚注册证书,也需要在所在国办理公证及认证。
    第三,当事人委托国内律师具有固定格式的特别授权委托书,也需要在所在国办理公证及认证手续。
    第四,如果是国外一方当事人为原告,需要将起诉状公证和认证后递交国内律师或其他代理人。如果国外一方当事人为被告,需要书写离婚声明书,表述清楚对离婚的态度以及子女抚养、财产分割的确定意见,经所在国公证及认证后由委托代理人转交法院即可。
                                                              
12 、双方均为中国国籍,在国内登记结婚,但一方在国外不能回国的离婚案件如何处理?


    

    根据我国法律规定,若一方不能回国办理离婚登记手续,即使当事人就离婚已能达成合意,也不能通过民政部门办理登记手续,只能通过法院解决非婚姻关系。解决方式:


    1.双方能达成合意的解决方式。
    (1) 国外一方委托国内的朋友或律师作为其诉讼代理人代为诉讼。需填写固定格式的授权委托书、离婚意见书(一般我驻外使、领馆有相关格式文本,写好的授权委托书、离婚意见书需经我国驻外使、领馆认证。认证费用各国使领馆不一,但费用相对不高,如,驻日领事馆费用约为3000日元左右,我驻美纽约领事馆约20美元左右。
    (2)与此同时,国内一方向其所在地的人民法院提起民事诉讼,最好在诉状上写明已基本就离婚问题协商一致的事实,以求得法院及早开庭,迅速、快捷地解决案件
    (3)法院择日开庭后,原告及其代理人与被告代理人就离婚问题达成调解书(判决书),一般当日生效,一周后可领取生效法律文书。此案结束。


    2. 双方不能达成合意的解决方式。
    (1)国内一方向人民法院提起离婚诉讼。提交结婚证、原告身份证、被告国外的住址(护照),以及其他相关证据。
    (2)法院审查立案后,一般会询问原告是否能与被告达成协议事宜,若不能,或被告杳无音信,法院会逐级将诉讼文书转到外交部,通过外交途径送达。故可能会产生两种情况:
    其一, 被告收到法院传票后,做出答辩,法院择日开庭,裁决是否判离;
    其二, 将传票送出3个月,被告方仍杳无消息,一般法院会再公告7个月,之后,缺席判决。
    应当指出的是,如果缺席判决,法院一般仅就人身关系做出裁决,而对于财产部分,法院一般不予以处理。
                                                               


    

13 、一方为中国公民,一方为外国公民,在我国境内登记结婚离婚该如何处理?


    

1.双方能达成合意的解决方式。
    (1)国外一方能回国,双方到当地的涉外婚姻管理机关办理离婚登记手续。
    (2)国外一方不能回国,国内一方在其住所地人民法院提起离婚诉讼,步骤同上。


    2.双方不能就离婚问题达成协议的处理方式。
    (1)国内一方将结婚证、公证书、原告身份证、被告身份材料(护照、结婚登记时填写的申报表等)相关证据材料递交法院,提起离婚诉讼。
    (2)法院经审查立案后,送达应诉通知,择日开庭,步骤同上。
在签收法院的判决书时,代理人应当注意一点,仔细核对国外一方的姓名,法院的文书中的拼写是否有错误。代理人曾经代理一起德国离婚案件,国外一方名字比如叫MARKRO(化名),法院书记员误打成MARRKO,代理人当时没有加以注意,致使后来再收回双方判决书修改,十分麻烦。
                                                               


    

14 、一方为中国公民,一方为外国公民,在国外登记结婚,离婚时如何处理?


    

    首先,须将国外颁发的婚姻注册证书在所在国公证后,再到我驻该国使、领馆进行认证,然后在国内立案。如果双方均在中国,或虽然国外方在所在国,但不予配合,解决此案的难点之一,在于公证、认证的进行。比如,委托国外律师办理相关公证、认证事宜,费用较高,特别是英、美、加国律师,每小时按美元收费,仅办理公、认证一项的收费,就可能大大高于国内律师办理此案的费用。比如,我们曾联系美国一家律师事务所办理公证手续,对方开价就是2000美金,解释说是按4个工作小时计算的。而有些国家的律师,比如爱尔兰,收费较低,只有几十欧元,甚至比一个EMS还便宜,并且速度很快。因为我们律师事务所在日本大阪有分所,所以,办理日本的相关公证、认证手续费用相对较低,只有不到2万日元的费用。


    对于来自香港、台湾、澳门的结婚登记注册证书,也要履行相关的公证、认证手续。以香港为例,该结婚注册证书,要经司法部委托的香港公证律师进行查证后出具蜡封的公证文书,再加中国法律香港服务公司的转递章后,才可有效地在中国法院使用,全部费用(包括香港方面的查询费用、敲转递章费用)加在一起不到3000港币。


    将结婚注册证书公证、认证后,再连同其他诉讼材料递交法院,引起立案程序。如果双方离婚合意,一般可在1个月内审结;若一方不同意,或一方杳无音信,诉讼期间最长可长达1年半左右。
                                                               
15 、双方为外国公民,结婚注册地在国外,现一方在国内有住所的离婚处理方式是怎样的?


    

随着驻沪外籍人士的增多,双方为外国人,在中国离婚的案件也屡见不鲜。对于此类案件的处理,中国各地法院处理的数量开始慢慢增加。由于各地法院立案庭办案人员的认识不同,立此类案件时,可能会遇有一些问题,甚至在不同的法院,处理方式也各不相同。目前,我们已在上海代理过了此类案件。法院一般的做法是,对于可以达成调解协议的,法院一般受理,并做出调解书。但是,对于不能达成调解协议的,若被告一方在国内有住所,原告在中国起诉离婚的,人民法院予以受理;若原告一方在国内有住所,或双方在中国境内均无住所,人民法院不予受理。
                                                               


    

16 、专业涉外婚姻律师应具备的能力有哪些?


    

1.围绕委托人的权益出发,选择管辖法院。是选择国内起诉,还是国外法院起诉。这要求对各国法律有一定程度精确地掌握。


    2.作好公、认证手续。最好在国外有合作伙伴,以节省委托人办理案件的时间和金钱。


    3.有良好的外语沟通能力,适应办案的需要。由于涉外案件当事人可能来自不同的国度,这就要求一个专业的婚姻律师团队有外语人才的加盟。


    4.要了解各国的生活习惯以及思维方式。由于当事人来自不同的国度,在谈判时,需要注意当事人所处国家的风俗习惯以及思维定式。
                                                              


    

17 、中国婚姻法与美国婚姻家庭法的主要相同与不同之处有哪些?


    

1.婚姻缔结实质要件的异同。


    (1)美国法律规定的条件。
    资格条件 美国多数州规定,在美注册结婚,不论男女年龄均应满18周岁;已满16周岁不满18周岁的人结婚,还要获得其父母或法官同意。
    注册条件 在美国,结婚须注册登记以及举行结婚仪式。《美国统一结婚离婚法》第201条规定,获得批准、举行仪式并进行登记的男女之间的婚姻在本州有效。绝大多数州的法律也要求结婚的男女须在牧师等神职人员、法官或政府官员面前依法举行婚礼。《统一结婚离婚法》第206条规定,法院和经过授权的政府官员都可以主持结婚仪式,也可以按宗教仪式举行结婚仪式。
    与中国法律不同,在美国,不同的州结婚证书是有有效期限的,这一点与美国类似。即结婚证书的有效期限从30天到60天不等。在这一期限内,男女双方必须举行婚礼,否则须重新办理结婚登记。另外,申请登记注册的男女双方须等候3-5天的等待期,最终由法院或政府签发。


    (2)中国法律规定的条件。
    资格条件 中国《婚姻法》规定,在中国登记结婚的年龄,男方不得少于22周岁,女方不得少于20周岁,比美国规定要晚一些,提倡婚姻自由,合法婚姻的结合不受干涉。在禁止结婚条件方面,禁止患有恶性传染病特别是有可能传染给下一带疾病携带者结婚,并禁止直系血亲以及三代以内旁系血亲结合。
    注册条件 婚姻关系的成立,必须男女双方亲自到婚姻登记机关办理结婚登记,否则不是合法夫妻关系。一经登记,即确立夫妻关系,不必经过公告期。


    2.无效婚姻的异同。


    (1)美国法律规定无效婚姻的情况。
    美国法律指的无效婚姻是指当事人缺乏结婚的法律能力和意愿,或者是存在其他严重的婚姻障碍。根据美国多数州的法律,婚姻无效不产生任何法律效力,男女双方不产生任何夫妻的权利义务,目前,婚姻无效的情况主要有以下几类:
    第一,婚姻缔结双方是在法律禁止结婚的限制内。根据大多数州的法律,任何男子不得与其直系血亲以及一定范围的旁系血亲的亲属结合,否则是无效婚姻。比如,马萨诸塞州法律规定:任何男性都不能与他的母亲、祖母、女儿、孙女、姐妹、继母、祖继母、孙媳、岳母、岳祖母以及妻子的女儿、妻子的孙女、兄弟的女儿、姐妹的女儿、父亲的姐妹、母亲的姐妹通婚。
    第二,未达到法定婚龄的结合为无效婚姻。如果举行婚礼时,一方不满18周岁,很可能会导致婚姻的无效。未达法定结婚年龄的男女须登记注册,一般需经过父母或法官批准。
    第三,重婚的婚姻为无效婚姻。目前除非洲和个别穆斯林国家外,世界绝大多数国家不承认重婚的婚姻效力。目前,在美国绝大多数州都规定,重婚是无效婚姻。且同中国法律一样,重婚一般导致刑事责任。
    第四,虚假婚姻为无效婚姻。虚假婚姻一般指为了某种意图或某种目的而结婚。这种情况多数发生在移民领域。即美国之外的公民欲通过与美国公民结婚而移民美国本土。为解决这一问题,目前,美国移民法案已规定,美国之外的公民欲基于婚姻而取得绿卡,须在美国居住两年以上。


    (2)中国法律规定无效婚姻的情况。
    根据中国《婚姻法》第10条,有下列情形之一的,婚姻无效:
    第一,重婚的;
    第二,有禁止结婚的亲属关系的;
    第三,婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;
    第四,未到法定婚龄的。


    3.可撤销婚姻的异同。


    (1)美国法律关于可撤销婚姻的情况。
    第一,精神和身体的不健全。精神不健全,主要指当事人在结婚时,根据当事人当时的精神状态,不能够理解结婚的性质以及不能够理解结婚的权利与义务,一般指精神病患者、重度智力低下患者。而身体的不健全,主要指当事人性无能,而他方在缔结婚姻关系时,不知道对方的此种症态。
    第二,胁迫婚姻。即缔结婚姻关系是由于另一方胁迫而不得不表示同意结婚的。比如,当事人一方以暴力手段迫使对方与自己结婚,或者第三方以威胁、利诱等方式迫使当事人结婚的。


    (2)中国法律关于可撤销婚姻的情况。
    根据《婚姻法》第11条的规定,因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起1年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起1年内提出。因此,中国可撤销婚姻的情况限于受胁迫一种,性无能以及拒绝性生活不能成为婚姻可撤销的法定理由,但可以成为认定夫妻感情是否确以破裂的参考依据。


    4.离婚的条件及程序的异同


    (1)美国法律规定离婚的条件和程序。
    在美国,离婚必须通过法庭进行,不能像中国一样从婚姻登记管理机关办理离婚登记手续。即使双方合意一致离婚,也要法庭裁判。而提出离婚的理由有过错和无过错之分,目前美国所有的州都适用无过错离婚原则,确定离婚的标准是夫妻感情确已破裂,这一点,与中国相同。
    管辖法院:离婚应当在一方所在地法院提起诉讼,目前,绝大多数州均规定,当事人需在本州居住一定期限后,方可有提起离婚的诉权。各州对提起离婚诉讼必须在本州居住时限的长短规定不一,最长的为期1年,如华盛顿州、新泽西州、纽约州;最短的没有期限,如南达科他州。而一般的州规定在6个月左右,如密西西比州、夏威夷州;较短的规定从60天到6周到90天不等,如爱达荷州规定为6周、伊利诺斯州为90天等。
    离婚程序:同中国法律规定一样,起诉离婚的原告须要交纳诉讼费用。在离婚诉讼过程中,可以要求法院发布禁令,禁止夫妻任何一方转移、抵押、隐匿共同财产,禁止一方骚扰、妨害另一方或任何子女的安宁。如果遇有伤害人身或感情的危险,法院可以责令一方从共同住宅中暂时迁出。有的州还规定,在离婚诉讼中,应当对双方当事人进行调解。与中国法院几乎所有的案件都适用调解程序不同,美国法院一般只有在无过错离婚的案例中,才适用调解程序。对于涉及子女监护和探视问题,一般均要进行调解。
    过错理由:主要有三种,即通奸、虐待、遗弃。通奸是最常见的过错离婚的理由。与中国司法审判实践一样,美国通奸证据的取得也是非常困难的。但与中国法院处理案件不同,有些美国州法院的法官在处理离婚案件确定过错时,往往会采用推定的方式,确定当事人一方是否有婚外性行为,比如,有配偶与其他异性在宾馆一起开房的证据、异性男女同居一室的证据。如果有这些间接证据而没有直接性关系发生的证据,法官也可以通过一般常人思维行为方式的推理,确定发生过性关系,除非被怀疑者能举出反证。
    分居制度:美国大部分州都规定了分居制度。即当事人在主观上有离婚的愿望前提下,不在一起共同居住超过一段时间就可以离婚的制度。美国各个州规定分居的时间长短不一,最短有6个月,最长有5年。一般大多数州规定在1~3年左右。根据《统一结婚离婚法》,当事人分居超过180天即可向法院申请离婚。


    (2)中国法律规定的离婚条件及程序。
    中国法律规定的解除婚姻关系的途径有两种:协议登记离婚与单方诉讼离婚。对于离婚合意的双方当事人,可以到一方户口所有地的婚姻登记管理机关申请离婚登记,不必亲自到法院办理。第二种途径,是适用于一方不同意离婚而一方坚持离婚的当事人之间,可以通过一方向法院提起离婚诉讼的方式解除婚姻关系。法院查明,如果当事人有婚姻法46条规定的情况之一的,即:有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:
    第一,重婚或有配偶者与他人同居的;
    第二,实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;
    第三,有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;
    第四,因感情不和分居满二年的;
    第五,其他导致夫妻感情破裂的情形。
    一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。
    除了上述几种情况,中国法院第一次判决,基本不会同意当事人的离婚请求。除非已证实夫妻感情确已破裂。但当事人在一审判决书生效6个月后再次提起离婚诉讼,法院支持原告诉讼请求的可能性的概率就会大大增加。由此可见,与美国婚姻家庭法相比,中国离婚程序显得简洁而具有原则性和灵活性的结合。


    5.离婚时共同的分割


    (1)美国法院离婚时财产分割的原则
    广泛实施婚前财产协议。美国所有的州均允许夫妻双方在离婚前就财产处理自行达成协议并签署相关协议书。协议内容包括共同财产如何分配、债务债权的承担。离婚协议须经法院审查批准后方能生效。
    离婚时作为共同财产分割的范围及分配原则。根据1983年美国《统一婚姻财产法》,结婚后双方获得的所有财产均为共同财产,双方对共同财产均享有不可分割的一半利益。下列财产除外:
    第一,由赠与所得的财产或第三人死亡时留给夫妻一方而非双方的财产;
    第二,由其个人财产交换所得的财产;
    第三,根据判决、婚姻财产协议或其他书面协议确定为个人财产的财产;
    第四,个人财产的自然增值;
    第五,对个人财产损害的赔偿;
    第六,对个人人身伤害的赔偿。


    (2)中国法律离婚共同财产分割的原则
    根据《婚姻法》第39条及最高人民法院的相关司法解释,夫妻关系存续期间取得的共同财产一般一人一半,这一点,与美国相关法律规定的原则一致。但是,与美国法律不同的是,遗产继承和赠与中国法律首先推定为共同财产,除非该遗产取得了赠与取得明确为当事人一方所有。


    6.离婚后对配偶的扶养。


    (1)美国法律离婚后对配偶扶养的规定
    离婚后对配偶的扶养,是指除共同财产的分割以外,离婚后一方对他方的扶助和资助,主要是指给付金钱或财物。包括男方对女方的支付,同时也指女方对男方的支付。
    离婚后获取原配偶支付扶养费的条件:
    根据美国《统一结婚离婚法》第308条,在离婚或法定分居的诉讼中,或在扶养费诉讼中,只要发现当事人一方离婚后,财产拥有情况不足以维持其合理的生活需要,并且因抚养子女原因不能工作或即使工作也不能达到上述需要就可以判令有能力支付的另一方履行扶养义务。当然,判令另一方支付扶养费用,要参考以下因素:
    第一,被扶养人财产拥有的现状;
    第二,被扶养人的经济收入能力的现状;
    第三,被扶养人寻找合适职业所需要的教育或培训必要的时间;
    第四, 原婚姻关系存续期间的生活水平;
    第五,婚姻关系持续的时间;
    第六,被扶养人的年龄、身体情况和精神状况;
    第七,扶养义务人的负担能力。
    扶养费的数额:获得扶养费的数额当然要根据具体的因素考虑。一般而言,获得扶养费的数额要考虑被扶养一方经济的需要、是否有工作、拥有财产的数额、义务一方的经济条件以及婚姻关系存续期间的生活水平等。有些州对扶养费规定了最低限,如德克萨斯州家庭法明确规定,配偶扶养费每月不少于2500美元,或是义务方平均月收入的20%。绝大多数州的判例,是根据具体情况确定当事人扶养费的取得标准。


    (2)中国法律离婚后对配偶扶养权的规定
    一方对另一方的经济给付,根据中国《婚姻法》有两种:其一,是经济补偿,依据是《婚姻法》第40条,该条规定:“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时,有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿”;其二是经济帮助,依据是《婚姻法》第42条,该条规定:“离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方商议;协议不成时,由人民法院判决”。这一规定虽然是经济帮助,但与“扶养”概念显然不同,可见,中国婚姻法并未对离婚后给予配偶抚养做出规定,这一点,显然容易形成弱者特别是女方的不利地位。


    6.离婚后,对子女抚养费的支付。


    (1)美国法律对离婚后子女抚养费支付的相关规定
    根据美国法律,支付抚养费不能由当事人双方约定。
在中国法院不反对当事人双方自行约定孩子抚养费的数额,甚至不会认为父母一方约定另一方不支付抚养费的无效性。与中国法院的作法不同,美国法律不允许父母在离婚时,自行约定抚养费的数额,否则,法院会认定该约定可能侵犯子女的权益而无效。根据《统一结婚离婚法》,确定孩子的抚养费,要考虑以下因素:
    第一, 子女的经济来源;
    第二,父母的经济条件;
    第三,离婚前子女的生活水平;
    第四,子女的抚养及教育所需的资金;
    第五,没有监护权父母一方的经济能力。
    美国法律规定支持抚养费与收入有一定比例。比如,采用百分比抚养费模式 这种模式下,只对有抚养义务人一方应支付的抚养费数额进行确定,不考虑监护方的实际收入情况;再比如,经济收入分享模式,这是以父母双方收入之和,确定子女抚养费的总体数额,且确定了父或母支付数额的模式。


    (2)中国法律对子女抚养费的相关规定。
    《婚姻法》第36条规定,离婚后父母仍需承担子女抚养的义务,并且,根据相关法律,对子女离婚后产生的民事责任依然有连带赔偿的责任。而根据中国最高人民法院的司法解释,子女抚养费的判决标准,根据孩子的实际需要以及当地生活水平,参考当事人工资20%~30%的比例支付。中国法院基本上不会在判决书中确定直接抚养孩子一方所应支付的抚养费的数额,而只规定无直接抚养权一方所应支付的抚养费数额。
                                                               


    

18 、中国婚姻法与日本国婚姻家庭法的异同之处有哪些?


    

1.法律体系上的差别


    (1)中国婚姻法的立法体例。
    中国的法律基本上都是成文法,目前在中国调整婚姻关系的法律主要是全国人大制定并于2001年4月28日最新修改的《婚姻法》以及《婚姻法》解释(一)、《婚姻法》解释(二) 。基本上法院在处理婚姻关系上通常运用的就是上述法律、司法解释。


    (2)日本婚姻法的立法体例
    日本是世界上为数不多几个具有民法典的国家之一。在该国民法典第四编——亲属中,专编就婚姻的缔结、婚姻双方权利义务以及离婚等方面做了规定调整。可以说,该编第二章婚姻同我国婚姻法是一样的。


    2. 婚姻缔结条件上的差别


    日本
    (1)资格要件
    日本民法第731条规定,男方必须年满18周岁,女方年满16周岁才可以结婚。由于在日本,年满20周岁才是成年人。因此,对于未成年子女结婚,还必须征得父母任何一方的同意。
    同时,日本禁止女性在离婚或其前一次婚姻被撤销不足6个月时结婚,但若该女子在离婚或前一次婚姻被撤销前怀孕,在她分娩后,就可以结婚了。对于直系血亲或三亲等内的旁系血亲、直系姻亲,都是属于禁止结婚的对象。
    (2)形式要件
    在日本的婚姻必须进行相关申报才能发生法律效力。该申报应当由夫妻双方及2人以上的成年证人,以言辞或署名的书面形式进行。申报的地点可以在任意一方的原籍或所在地。


    中国
    (1)资格条件
    中国《婚姻法》规定,在中国登记结婚的年龄,男方不得少于22周岁,女方不得少于20周岁,比日本规定要晚一些,提倡婚姻自由,合法婚姻的结合不受干涉。在禁止结婚条件方面,禁止患有恶性传染病特别是有可能传染给下一带疾病携带者结婚,并禁止直系血亲以及三代以内旁系血亲结合。
    (2)形式要件
    婚姻关系的成立,必须男女双方亲自到婚姻登记机关办理结婚登记,否则不是合法夫妻关系。一经登记,即确立夫妻关系。


    2. 无效及可撤销婚姻
    中国同日本一样,采用无效婚姻和可撤销婚姻并存的双轨制。但对于无效婚姻同可撤销婚姻的范围还是有差别,在中国无效的婚姻在日本就很多属于可撤销的婚姻。无效和可撤销最关键的区别在于无效婚姻具有溯及力,而可撤销婚姻没有溯及力。


    日本
    (1)无效婚姻
    在日本,婚姻在下列两种情况下无效:
    第一, 因错认人或其他事由,当事人之间没有结婚的意思表示;
    第二, 当事人不进行婚姻申报。
    这两种情况,我国对于第一种没有规定,第二种相当于在我国没有进行婚姻登记,这样的情况在中国属于同居关系,并不产生婚姻法上的权利义务。
    (2)可撤销婚姻
    下列情况下的婚姻在日本属于可撤销婚姻:
    第一,未达到法定婚龄;
    第二,重婚;
    第三,违反待婚期规定的(即女性自前婚解除或撤销之日起,非经过6个月,不得再婚);
    第四,违反禁止结婚的亲属关系的;
    第五,违反收养关系禁止结婚的规定的;
    第六,因欺诈、胁迫而结婚的。
    上述情况,大多数在我国属于无效婚姻,对于第三我国没有规定,第五在我国才属于可撤销婚姻。日本的婚姻撤销可能产生如下法律后果:若婚姻当时不知有撤销原因,因婚姻而得财产,应在其现受利益限度内予以返还。予婚姻当时知道有撤销原因的,因婚姻而得财产,应全部返还,且当相对人为善意时,应对其负损害赔偿责任。


    中国
    (1)无效婚姻
    根据中国《婚姻法》第10条,有下列情形之一的,婚姻无效:
    第一,重婚的;
    第二,有禁止结婚的亲属关系的;
    第三,婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;
    第四,未到法定婚龄的。
    (2)可撤销婚姻
    根据中国《婚姻法》第11条的规定,因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起1年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起1年内提出。


    3. 离婚的程序和条件上的差别


    日本法律规定的离婚程序和条件
    日本同中国一样,采取协议离婚和裁判离婚并行的制度。
    (1)离婚的程序
    第一,协议离婚
    在日本,协议离婚同中国类似,需要当事人双方以及两名以上已成年的证人,以口头或书面形式提出。申请的方式同在日本结婚的申请基本一致。
    第二,裁判离婚
    夫妻一方有法定原因,可以提起离婚之诉。日本的裁判离婚程序,有调解离婚、审判离婚及判决离婚三个步骤。
    第三,调解离婚
    要求离婚的当事人,应当向家庭裁判所申请调解。若当事人未申请调解而直接提出离婚之诉,法院应裁定移送家庭裁判所调解或依职权裁定移送家庭裁判所调解。在离婚调解中,若当事人之间达成了离婚的合意,且调解委员会认为其内容合理而记载于调解书中时,调解离婚即成立,发生与确定判决同等的效力。
    第四,审判离婚
    经过调解仍不能成立离婚的,家庭裁判所认为必要时,可听取调解委员会的意见,从双方当事人的利益出发,在不违背当事人申请的意思表示前提下,依职权进行离婚审判。此时,只有在当事人同意离婚,而仅就财产分割或其他问题不能达成协议时,才能进行。当调解委员会做出合理的解决方案,并劝当事人接受,而当事人无理地拒绝接受时,家庭裁判所可以强制手段执行该解决方案的内容。但当事人对家庭裁判所的审判不服,可在两星期内向其提出不带理由的异议,从而使家庭裁判所的审判失效。
    第五,判决离婚
    在调解离婚不成立,且未进行审判离婚,或虽经审判离婚,但因当事人提出异议而使审判离婚失效时,当事人可向普通法院提起离婚诉讼。该诉讼将以人事诉讼的程序审理。诉讼中,离婚问题及与离婚不可分的慰籍金请求、财产分割及子女监护等问题一并解决。对判决不服的,可以提起上诉。
    审判离婚不一定以提起诉讼为前提,它和判决离婚不通,不需要受日本民法典中法定离婚条件的限制。由于它不是以当事人的合意为根据,所以这种情况带有中间性质,更接近于判决离婚。
    (2)离婚的条件
    在日本的离婚诉讼中,如果出现了下面几种情况,就构成了法定的解除离婚的事由:
    第一,配偶有不贞行为。指夫妻之间不遵守贞操义务的一切行为,包括不正常的性行为,这比通奸的概念广泛。
    第二,被配偶恶意遗弃,即无正当理由而放弃同居、合作、扶助的义务。判断的标准在于是否已经丧失互相扶助、维持正常的夫妻生活的意愿。
    第三,配偶生死不明达3年以上。不论生死不明的原因如何,3年的期限是从得知其最后的消息时起算。
    第四,配偶患强度精神病且无康复的希望。一时的、轻度的精神病,不能构成离婚的原因。如何分辨,应以医生的鉴定材料为准,从法律的角度予以判定。
    第五,其他难以维持夫妻关系的重大事由。何谓难以维持婚姻关系的重大事由,要有法院做出具体判断。一般情况下,应综合考虑当事人肉体上和精神上的协调程度、经济状况等,在认为无论如何也无法维持圆满的夫妻生活时,才允许离婚。
    但是,即使存在上述事由,但法院从各方面考虑认为婚姻关系继续存在为适宜,将会驳回原告的诉讼请求。


    中国法律规定的离婚条件及程序
    中国法律规定的解除婚姻关系的途径有两种:协议登记离婚与单方诉讼离婚。对于离婚合意的双方当事人,可以到一方户口所有地的婚姻登记管理机关申请离婚登记,不必亲自到法院办理。第二种途径,是适用于一方不同意离婚而一方坚持离婚的当事人之间,可以通过一方向法院提起离婚诉讼的方式解除婚姻关系。法院查明,如果当事人有婚姻法46条规定的情况之一的,即:有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:
    第一,重婚或有配偶者与他人同居的;
    第二,实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;
    第三,有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;
    第四,因感情不和分居满二年的;
    第五,其他导致夫妻感情破裂的情形。
    一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。
    除了上述几种情况,中国法院第一次判决,基本不会同意当事人的离婚请求。除非已证实夫妻感情确已破裂。但当事人在一审判决书生效6个月后再次提起离婚诉讼,法院支持原告诉讼请求的可能性的概率就会大大增加。由此可见,与美国婚姻家庭法相比,中国离婚程序显得简洁而具有原则性和灵活性的结合。


    5.离婚后的财产分割


    日本婚姻法规定的财产分割
    (1)对于财产是否需要分割以及分割的数额和方法,由当事人协商决定。
    (2)若协商不成,当事人可向家庭裁判所请求处理。家庭裁判所将考虑当事人双方共同获得财产的数额及其他一切情况确定是否分割以及分割的数额和方法。其他一切情况包括:
    第一, 夫妻共同生活的时间;
    第二, 夫妻的收支情况;
    第三, 夫妻生活的状况、职业、互相协助的程度;
    第四, 一方是否因结婚而退职失去收入来源;
    第五, 结婚当时或婚姻存续期间一方对另一方的赠与;
    第六, 一方不贞或有其他原因。
    家庭裁判所在审判此类案件时,如果离婚是因对方的违法行为而必须承担赡养费的,在计算分割财产的数额时,最好明确是否已把赡养费考虑在内。


    中国的财产分割。
    根据《婚姻法》第39条及最高人民法院的相关司法解释,夫妻关系存续期间取得的共同财产一般一人一半。


    6.离婚后的扶养制度


    日本的抚养制度
    (1)获得扶养费的条件
    第一,即使将基于夫妻财产清算和损害赔偿获得的财产计算在内,一方配偶依然陷入生活困难;
    第二,对方配偶的财产状态允许。
    (2)扶养费的数额
    在计算扶养费的过程中,法院要考虑一切情况,该一切情况的具体时间,是指审判程序中的最终口头辩论终结时或调解成立的当事,考虑的主要因素是“困难和资力”。
    (3)扶养费的给付方法
    第一,一次性的给付本金;
    第二,分期支付的本金;
    第三,金钱定期金;
    第四,交付物品。
    在司法实践中,采用前两种的比较多。


    中国法律离婚后对配偶扶养权的规定
    一方对另一方的经济给付,根据《婚姻法》有两种:其一,是经济补偿,依据是《婚姻法》第40条,该条规定:“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时,有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿”;其二是经济帮助,依据是《婚姻法》第42条,该条规定:“离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方商议;协议不成时,由人民法院判决”。这一规定虽然是经济帮助,但与“扶养”概念显然不同,可见,中国婚姻法并未对离婚后给予配偶抚养做出规定,这一点,显然容易形成弱者特别是女方的不利地位。
                                                               


    

19 、香港的婚姻法与内地婚姻法的异同之处在哪里?


    

随着涉港婚姻家庭案件的日益增多,对香港婚姻法的了解了掌握日益重要。因此,研究香港法律中的婚姻家庭法与内地婚姻家庭法的异同有着重要的意义。特别是作为婚姻律师,掌握香港的相关法律规定,对于更加完美地维护当事人的合法权益作用重大。香港特殊的历史背景,决定了其早期的法律渊源来源于解放前中国的“旧式婚姻”及英国判例法。20世纪七十年代,香港婚姻家庭法经历了几次较大规模的修订与改革,改革后的婚姻家庭法,结束了“中英混合体”的体制,越来越趋向于以英国法为蓝本,兼顾吸收了普通法的诸多原则,建立了一整套具有显著特色的法律系统。


    1.婚姻缔结实质要件的异同


    (1)香港法律规定的条件
    第一,资格条件。香港《婚姻条例》规定,在香港注册结婚,不论男女年龄均应满16周岁;已满16周岁不满21周岁的人结婚,还要获得其父母或合法监护人的同意,并且,给合的男女之间不存在禁止的近亲属的范围。
    第二,注册条件。婚姻缔结申请人应向婚姻注册管理处的注册官递交结婚申请书,并注明“本人拟由申报之日起3个月内与另一方结婚”字样。注册官收到申请后,在当事人的住所地发布结婚公告。经过15天的公告期若无人提出异议,给予注册登记。


    (2)内地法律规定的条件。
    第一,资格条件。《婚姻法》规定,在内地登记结婚的年龄,男方不得少于22周岁,女方不得少于20周岁,比香港规定要晚一些,并且没有经他人同意的限制,提倡婚姻自由,合法婚姻的结合不受干涉。在禁止结婚条件方面,禁止患有恶性传染病特别是有可能传染给下一带疾病携带者结婚,并禁止直系血亲以及三代以内旁系血亲结合。
    第二,注册条件。婚姻关系的成立,必须男女双方亲自到婚姻登记机关办理结婚登记,否则不是合法夫妻关系。一经登记,即确立夫妻关系,不必经过公告期。


    2.无效婚姻的异同。


    (1)香港法律规定无效婚姻的情况。
    香港法律指的无效婚姻(void marriage),是指当事人的婚姻行为不符合法律的基本条件,在法律上不产生婚姻的效力,该婚姻自始无效。在香港,无效婚姻所生子女为非婚生子女,与婚生子女的地位有所区别。构成无效婚姻的要件有:
    第一,婚姻缔结双方是在法律禁止结婚的限制内。根据香港法律,任何男子不得与其直系血亲以及一定范围的旁系血亲的亲属结合,否则是无效婚姻。
    第二,未达到法定婚龄的结合为无效婚姻。如果举行婚礼时,一方不满16周岁,即使婚姻关系持续多年,该婚姻关系仍自始无效。
    第三,未按法律规定程序办理注册手续的婚姻为无效婚姻。任何在香港申请结婚的男女,必须向婚姻注册官送交婚姻申请书,并做出誓章,证明该婚姻无任何法律上的障碍。结婚必须注册并在有执照的教堂内进行,主持婚姻的神职人员必须有正式的资格。


    (2)内地法律规定无效婚姻的情况。
    根据内地《婚姻法》第10条,有下列情形之一的,婚姻无效:
    第一,重婚的;
    第二,有禁止结婚的亲属关系的;
    第三,婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;
    第四,未到法定婚龄的。
    从以上可以看出,除了第三款外,内地与香港婚姻无效的规定基本一致。之外,香港法律多了一些普通法系特有的规定,如婚姻的仪式与神职人员的主持等等。


    3.可撤销婚姻的异同


    (1)香港法律关于可撤销婚姻(voidable marriae)的情况。
根据香港法,可撤销婚姻是指当事人的婚姻行为违反法定要件,可以由法庭判决撤销。与无效婚姻不同,可撤销婚姻在法庭撤销前,婚姻仍然有效,自撤销之日后才无效,双方所生子女仍为婚生子女。可撤销婚姻的原因有:
    第一,婚姻一方性无能。主要指第一次性生活不能达到正常美满的程度。
    第二,既然如此后一方故意拒绝夫妻性生活。普通法规定,夫妻之间有同居的义务。因此,一方故意拒绝性生活,可以成为婚姻无效的理由。
    第三,不是有效同意的婚姻。即受胁迫、误解或其他违背真实意思表示而结合的婚姻,即为可撤销婚姻。


    (2)内地法律关于可撤销婚姻的情况。
    根据内地《婚姻法》第11条的规定,因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起1年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起1年内提出。因此,内地可撤销婚姻的情况限于受胁迫一种,性无能及拒绝性生活不能成为婚姻可撤销的法定理由,但可以成为认定夫妻感情是否确以破裂的参考依据。


    4.离婚的条件及程序的异同


    (1)香港法律规定离婚的条件。
    在香港,离婚必须通过法庭进行,不能像内地一样从婚姻登记管理机关办理离婚登记手续。即使双方合意一致离婚,也要法庭裁判。香港法律规定提起离婚诉讼,必须具备以下条件之一:
    第一,提出离婚时,双方应定居在香港;如果由女方提出,需要在香港居住满3年,或被丈夫遗弃,或丈夫被依法递解出境,在此之前其丈夫也在港定居;或
    第二,在提出离婚申请时,任何一方与香港有实际关系;
    第三,一般提出离婚时,夫妻必须婚姻持续满3年以上,除非当事人境况极端困苦或一方行为极端败坏。对此,另一主须呈交有关情况的宣誓书。
如果是双方均同意并提出离婚申请,须向法院递交拟定的离婚申请通知书。交到法庭后,一般须经过12个月的等待,在此期间,双方可以分忧也允许反悔。经过12个月,如果双方仍认为婚姻破裂,且无可挽回,法庭可判令离婚。
    根据《香港婚姻诉讼条例》第11条规定,“婚姻之任何一方向法院申请离婚的惟一理由,是婚姻破裂至无可挽回的程度”。当事人需向法庭举证婚姻关系已达到此种程度。如果申请人能举出五种法定证据事实中的一项或几项,法庭便会认为夫妻感情“破裂至无可挽回的程度”。五种法定的事实是:
    第一,答辩人与他人通奸,令申请人无法与之共同生活;
    第二,答辩人的行为,令申请人不能在合理情况下与其共同生活;
    第三,申请人在提出申请时,至少连续两年遭受答辩人遗弃;
    第四,双方连续分居二年以上,且答辩人同意离婚;或
    第五,双方连续分居二年以上。(据九五年新修订的婚姻诉讼条例)。
    离婚程序方面,香港离婚案件由区域法院受理,两审终审,区域法院为一审,高等法院为二审。香港法院审理离婚案件为复合判决程序,即法院经审理后作出两次判决:临时判决和最终判决。临时判决也称中期判决,法院发生暂准令(decree nisi),该判令对婚姻解除不发生效力。在该令发出3个月内双方不可以另行结婚,但可以再次充分审视双方婚姻关系,可以悔过并提出不同意判决的理由。最终判决是在临时判决3个月后,如果双方对临时判决没有异议,法院做出绝对判讼(decree absolute),这时,婚姻关系彻底解除。
    婚姻关系一旦正式解除,夫妻身份即告结束,夫妻之间权利义务关系不复存在。申请人可以向通奸行为的第三者提出赔偿。


    (2)内地法律规定的离婚条件及程序。
    内地法律规定的解除婚姻关系的途径有两种:协议登记离婚与单方诉讼离婚。对于离婚合意的双方当事人,可以到一方户口所有地的婚姻登记管理机关申请离婚登记,不必亲自到法院办理。第二种途径,是适用于一方不同意离婚而一方坚持离婚的当事人之间,可以通过一方向法院提起离婚诉讼的方式解除婚姻关系。法院查明,如果当事人有婚姻法46条规定的情况之一的,即:有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:
    第一,重婚或有配偶者与他人同居的;
    第二,实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;
    第三,有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;
    第四,因感情不和分居满二年的;
    第五,其他导致夫妻感情破裂的情形。
    一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。
    除了上述几种情况,内地法院第一次判决,基本不会同意当事人的离婚请求。除非已证实夫妻感情确已破裂。但当事人在一审判决书生效6个月后再次提起离婚诉讼,法院支持原告诉讼请求的可能性的概率就会大大增加。
                                                               


    

20 、在国外如何聘请国内的律师作为诉讼代理人?


    

????    根据目前法律规定,国外当事人可以委托国内的律师或代理人代理诉讼。国外当事人若聘请国内指定的律师代理离婚诉讼,需要将以下几份材料进行公证和认证后,寄交国内的律师或其他代理人:


    1.当事人的身份材料证件,如护照等,一般需要在所在国办理公证及认证。
    2.当事人的婚姻缔结证明文件,如结婚注册证书,也需要在所在国办理公证及认证。
    3.当事人委托国内律师具有固定格式的特别授权委托书,也需要在所在国办理公证及认证手续。
    4.如果是国外一方当事人为原告,需要将起诉状公证和认证后递交国内律师或其他代理人。如果国外一方当事人为被告,需要书写离婚声明书,表述清楚对离婚的态度以及子女抚养、财产分割的确定意见,经所在国公证及认证后由委托代理人转交法院即可。

济南医疗事故律师网(杜强) CTRL All Rights 2010 Reserved

版权所有:山东医疗事故律师,济南医疗事故律师,山东医疗纠纷律师,济南医疗纠纷律师
山东济南市马鞍山路2号 手机:13176448490 E-mail:dqls2006@sina.com
鲁ICP备17025434号-3 Power by CTRL 您是第 位访问者

杜律师